중재란, 분쟁당사자간의 중재합의(중재계약)에 따라 일반거래 및 생활관계에서 발생하는 또는 장래에 발생할 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 않고 민간인 신분의 제삼자를 중재인으로 선정하여 그 중재인의 판정에 맡기는 동시에, 그 판정에 복종함으로서 분쟁을 해결하는 자주법정제도로서 국가공권력을 발동하여 강제집행할 수 있는 권리가 법적으로 보장된 제도이다.

분쟁의 해결에는 최종적으로는 소송이 있지만, 급격히 증대되는 전문적이고 기술적인 분야의 모든 분쟁을 수용하기에는 한계가 있다. 때문에 최근에는 신속하고 저렴한 소송외분쟁해결제도(Alternative Dispute Resolution: ADR)를 활용하는 기업들이 늘어나고 있으며, 그 중 가장 대표적인 것이 바로 "중재"이다.

중재에 의해 분쟁을 해결하기 위해서는, 당사자간에 분쟁을 중재에 의해 해결하기로 하는 사전 서면합의가 있어야 하는 바, 이를 중재합의(또는 중재계약)라고 한다. 즉, "중재합의"가 있어야만 비로소 중재신청이 가능하게 된다. 여기에서 "중재합의"의 정의는 중재법 제3(정의)제2호에 의하여, "계약상의 분쟁인지의 여부에 관계없이 일정한 법률관계에 관하여 당사자간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 중재에 의하여 해결하도록 하는 당사자간의 합의를 말한다."라 되어 있다.

"중재합의"의 요건으로 중재법 제8조(중재합의의 방식)에 의하면,
①중재합의는 독립된 합의 또는 계약중 중재조항의 형식으로할 수 있다.
②중재합의는 서면으로 하여야 한다.
③다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 서면에 의한 중재합의로 본다.
    1. 당사자들이 서명한 문서에 중재합의가 포함되어 있는 경우
    2. 서신·전보·전신 및 모사전송 기타 통신수단에 의하여 교환된 문서에 중재합의가 포함되어 있는 경우
    3. 일방 당사자가 당사자간에 교환된 문서의 내용에 중재합의가 있는 것을 주장하고 상대방 당사자가
       이를 다투지 아니하는 경우
④계약이 중재조항을 포함한 문서를 인용하고 있는 경우에는 중재합의가 있는 것으로 본다. 다만, 그 계약이 서면으로 작성되고 중재조항을 그 계약의 일부로 하고 있는 경우에 한한다.

중재계약의 방식으로는 사전 중재계약방식과 사후 중재계약방식이 있으며, 중재계약을 체결하는 경우에는 중재를 행할 중재지, 중재기관 및 적용할 준거법등을 명시하여 중재절차 진행시 기본적인 사항에 대한 다툼의 소지를 없애는 것이 바람직하다.

사전 중재계약방식은, 당초 계약체결시나 분쟁발생이전단계에서 당사자간의 분쟁을 중재로 해결하기로 사전 서면합의를 하는 것을 말하며, 대한상사중재원에서는 다음의 표준중재조항을 당초 계약조건등에 삽입하는 방법을 권하고 있다. 즉, 국내거래의 경우 "이 계약으로부터 발생되는 모든 분쟁은 대한상사중재원의 중재에 의해 최종적으로 해결한다."라는 조항을 계약시 삽입하므로서 신속하게 중재절차를 진행할 수 있게 되는 것이다.

국가계약에서도 최근 개정.시행(2001.2.10)된 공사계약일반조건 제51조제2항1호에 의하면, "1.중재법에 의한 중재기관의 중재"로 개정되어 분쟁의 해결방법으로 제1항 협의(협상)에 의하여 해결되지 아니한 경우 해결방법으로 "중재"가 명시된 경우로서 중재로 분쟁을 해결할 수 있도록 한 것이라 할 수 있으며, 소정의 "중재합의"라고 볼 수 있을 것이다.

사후 중재계약방식은, 이미 분쟁이 발생한 경우 당사자간에 중재로 분쟁을 해결하기로 서면합의를 하는 것을 말한다. 그러나, 이미 분쟁으로 진전된 때에는 분쟁당사자간의 관계가 우호적이지 못한 경우가 많을 수 밖에 없어 중재합의가 이루어지기는 어려울 것이므로, 사전 중재계약방식이 더욱 바람직할 것으로 생각된다.

분쟁당사자간에 중재를 위한 중재합의가 이루어지지 않는 경우, 제삼자를 통한 "알선제도"를 이용할 수 있을 것이다. "알선제도"란, 상거래에서 발생하는 분쟁을 분쟁해결의 경험과 지식이 풍부한 제삼자가 개입하여 양당사자의 의견을 듣고 해결합의를 위한 조언과 타협권유를 통하여 합의를 유도하는 제도이다.

알선단계에서는 특히 분쟁 당사자간의 협력을 필요로 하며 당사자간의 비밀이 보장되고 거래관계를 지속시킬 수 있는 장점이 있으며, 대한상사중재원에서는 무료로 알선을 수행하고 있기도 하다.

이러한 "알선"의 효력은 양당사자의 자발적인 합의를 통한 해결이기 때문에 법률적인 구속력은 없으며, 일반적으로 성공율은 50%(반반)정도가 될 수 있을 것이다. 알선으로도 당사자간의 합의가 불가능한 경우 중재합의(중재계약)를 통하여 중재로 해결하거나 부득이한 경우 소송으로 해결하여야 할 것이다.

국내에서는 중재법에 의한 중재기구로는 "사단법인 대한상사중재원"이 유일하며, 본란의 해설은 간략한 중재제도의 소개이므로 더욱 상세한 중재제도에 대한 내용은 대한상사중재원의 사이트를 방문할 것을 권한다.

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1. 중재의 장점

① 단심제 : 법원의 법적판결력이 있어 법적으로 더 다툴 수 없다.
    즉, 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있다.(법35조)
    다시 말하면, 판정에 불만이 있어도 재판처럼 2심 또는 3심 등 항소절차가 없다.
    "확정판결과 동일한 효력"이라 함은 불복신청을 할 수 없어 최종적 판단으로 구속력을 갖는다는 뜻
② 신속성과 비용의 저렴 : 소송은 평균 대법원까지 2-3년이 걸리지만, 중재는 국내중재가 약 4개월, 국제중재가 약 6개월 정도 소요되며, 신속성을 극대화하기 위하여 집중심리로 심리횟수를 줄이고 예비회의 제도를 활성화하여 심리자체의 소요시간도 단축하여 진행하게 됨
③ 전문가에 의한 판정 : 분쟁에 대한 전문지식을 가진 제삼자에 의하여 진실관계가 실정에 맞게 규명됨.
④ 중재인 선임권 : 당사자에게 스스로 중재인을 선임할 권리부여와 동시에 중재인 후보를 배척할 권리
⑤ 비공개 : 중재는 기업의 비밀을 유지.보장하고 신용상의 위험이나 사생활의 노출을 방지하기 위해
    분쟁당사자의 허락없이 그 절차 및 판정결과를 공개하지 아니함을 원칙으로 한다.
⑥ 국제적 효력인정 : 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 UN협약(New York협약)에 의거 외국에서도
    중재판정의 승인과 강제집행이 보장된다.

2. 중재의 대상과 요건

중재의 적용대상은, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 사법상의 분쟁으로서 현재 또는 장래에 발생할 분쟁 모두가 그 적용대상이 되는 바, 당사자가 자유로이 처분할 수 없는 법률관계(형사사건, 비송사건, 가사심판사건, 강제집행사건, 행정소송사건 등)는 중재의 대상이 아니다.

중재의 요건은,
① 중재당사자는 행위능력상의 결격사유가 없어야 한다.
     - 일반적으로 자연인과 상법상 법인. 그리고 상거래의 주체로서 국가기관과 지방자치단체 등
② 분쟁자체가 현실적으로 존재하여야 하며, 중재대상이 특정되어야 한다.
③ 중재합의 범위내에 속하여야 한다.

3. 중재절차 진행과정

중재절차는 중재사건이 접수되어 판정이 내려질 때까지의 모든 절차를 의미하며, 당사자간의 중재합의로 정할 수 있다 (중재법 제12조 2항 및 제20조 1항)

4. 중재비용

중재를 신철한 후 판정이 내려질때까지 소요되는 비용을 중재비용이라고 하는데, 중재비용은 요금,경비,수당으로 구성되고 중재신청서를 접수할 때 신청인으로부터 우선 예납을 받게되며, 분쟁이 피신청인의 귀책사유로 판정되면 동 비용은 결국 피신청인이 부담하게 되므로 신청인에게는 반환된다. 즉, 이러한 경우 신청인에게는 무료중재가 되는 것이다.

5. 중재판정과 강제집행

중재판정은 분쟁당사자에게는 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있어 법원에 항소나 상고를 할 수 없다. 따라서 중재판정이 나면 당사자들은 이에 구속되고 스스로 중재판정내용을 이행하여야 한다.

그러나, 중재판정은 그 자체로서는 집행력이 없으므로 강제집행을 하기 위해서는 별도로 법원에 집행판결청구의 소를 제기하여 그 적법함을 선고받아야 한다.

한편, 다음과 같은 사유에 해당되는 경우에는 중재판정이 법원에 의해 취소될 수 있다.

① 중재인의 선정 또는 중재절차가 중재법이나 중재계약에 의하지 아니한 때
② 중재인의 선정 또는 중재절차에 있어서 당사자가 소송무능력자이거나,
    대리인이 적법하게 선임되지 아니하였을 때
③ 중재판정이 법률상 금지된 행위를 할 것을 내용으로 한 때
④ 중재절차에 있어서 정당한 사유없이 당사자를 심문하지 아니하였거나,
    중재판정에 이유를 붙이지 아니하였을 때
⑤ 민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지 제9호에 해당하는 사유가 있을 때
    ※[민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지 제9호]
       4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
       5. 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 하였거나
           판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때
       6. 판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때
       7. 증인, 감정인, 통역인 또는 선서한 당사자나 법정대리인의 허위진술이
           판결의 증거로 된 때
       8. 판결의 기초로 된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이
           다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때
       9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때

건설분쟁이 발생한 경우, 지금까지 살펴본 협상에서부터 중재에 의한 타결까지의 방법으로 해결되지 아니한 분쟁은 이제 법원에 판결을 구하는 소송단계밖에 남아있지 않게 된다. 소송은 당사자 모두에게 매우 큰 시련을 줄 수 있다는 점에서 분쟁당사자간의 관계가 결코 우호적인 상태로 유지되기 어려울 것이며, 다만, 법률전문가의 조력으로 치밀한 사전준비와 공격과 방어만이 소송을 성공적으로 이끌 수 있는 길인 것이다.

아무튼, 건설공사에 있어서 클레임(Claim)과 분쟁은 필연적으로 발생할 수 밖에 없는 사안이지만 얼마나 현명하게 해결하는냐의 관건은, 엄격한 계약조건의 해석 및 적용과 함께 계약당사자인 분쟁당사자간의 파트너쉽에 기반을 둔 상호이해일 것이다.